击穿“减轻处罚”的钢板！路径不在个案而在规则！

　　最近，公众号“质量云”连续发表了魏均新老师（ 方林富炒货店案：行政的困境与无奈，无法穿透的“钢板” ）和易苍松老师的文章（ 探索！击穿减轻处罚“钢板”的路径！ ），结合杭州“方林富炒货案”对“减轻处罚”的难题进行了论述。

　　可以说，老五一直是读着两位老师的著作成长的，对两位老师，一直是高山仰止。认真学习完两位老师的文章，收获很大，今天也蹭个热点，不揣冒昧，谈一下自己的看法。

　　行政机关可以在法定幅度之外减轻处罚吗？答案显然是肯定的，作为行政处罚的根本法，行政处罚法既然规定了减轻处罚的情形，既然规定了过罚相当原则，关毫无疑问，行政机有权对符合条件的违法行为适用减轻处罚。

　　一是“不能”。行政机关本身缺乏适用减轻处罚情形的指导意见和适用规则，比如在市监总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中，将减轻处罚与从轻处罚的情形归于一类，未予区分，且未对减轻处罚的适用规则如减轻幅度等做出明确规定，致使减轻到何种程度才符合过罚相当要求缺乏判断标准，各省的裁量权规定与总局的《意见》大同小异，从而使执法机关陷入“自由心证”的境遇，因而在执法监督中，给有关部门留下了太多的话语权，而执法机关则处于没有话语权的弱势地位。所以，是不能。

　　二是“不敢”。原因就是众所周知的，行政机关因减轻处罚而被检察院起诉并最终判决违法的案例被放大了，个案判罚结果因具体情形不同是否公正我们不去讨论，但不可否认的是，正是这些案例的指引、评价作用，在执法人员中间造成了不利影响，明知实施的处罚与违法行为不匹配，因缺乏依据也不敢减轻，对于本身就是普通人，需要靠工作的微薄收入养家糊口的基层执法人员来说，做出这种选择是趋利避害的本性，老五也不能例外。所以，是不敢。

　　在通常情况下，执法机关在遇到此类情形时，大多会采用从轻处罚的选择，而把最终的决定权交给复议、诉讼机关，和解、判决变更等，都是常见形式。其实，无论是和解还是变更，本质上还是有关人员的“自由心证”，感觉而已，也没有具体的可参考的标准。

　　虽说减轻处罚应当是行政行为，但法官能减轻处罚，执法人员不能减处罚，表面上看似乎是咄咄怪事，实质还是话语权的事，基层执法人员没有话语权，而没有话语权的实质，是减轻处罚没有相应的执行依据和标准，使减轻处罚的规定成了“鸡肋”：哪怕你找到了再多对当事人有利的证据，但你没有可共参考的有效依据。

　　我们推演一下方林富炒货案：执法机关假如裁量减轻处罚为10万，就一定能得到法院的支持吗？未必见得。换句线万元，就一定符合过罚相当的要求了吗？也未必见得。

　　正是这个减轻裁量的“自由心证”，造成了方林富案中的这种情况：“杭州市市监局在作出维持行政复议决定前，曾召开了专家论证会，参加人员包括省工商局、市政府法制办、法官、律师、法学教授等，但与会人员中没有一个表态罚款裁量可以低于20万元，相反与会人员中却有明确表态此案不得低于20万元罚款。”

　　找到了问题原因，那么击穿这块“钢板”的路径也就清晰了：明确减轻处罚的适用情形和裁量标准，最低的形式要求也得是总局的规范性文件。

　　首先要区分减轻处罚与从轻处罚的不同情形：从法律适用原则来说，能够适用减轻处罚的违法行为情节必然比适用从轻处罚的违法行为轻，危害后果更小，所以应当予以明确区分，虽说最终的处罚要综合裁量，但最起码要予以区分二者的不同情形，才能为具体裁量提供依据。

　　同时要明确具体减轻的规则：通常需要减轻处罚的，都是法律规定了最低起罚点，比如“处二十万元以上一百万元以下的罚款”，对于减轻处罚，二十万元以下，减轻到何种程度，可参考的因素有哪些，应当予以提供一个可判断的依据。

　　当然，违法行为不同，具体情形不同，也很难制定出一个完善的标准，但“难”，不代表“不可以”。

　　近些年，司法裁判的理念越来越公正，一系列的民事、刑事案件的判罚结果无不彰显着公平公正的司法理念，而行政执法却因无法有效击穿减轻处罚的“钢板”而显得与社会整体理念格格不入。在广告、食品、药品案件中屡见不鲜，在“四个最严”的整体要求与“公平公正”的个案要求发生碰撞时，仅靠行政机关个案单打独斗，已经不适应当前形势要求了。